In meiner Beratungspraxis stoße ich immer wieder auf Behauptungen zu angeblichen Regeln und Prinzipien, welche ich Mythen und urban legends des Arbeitsrechts nennen möchte. Manchmal steckt ein Körnchen Wahrheit dahinter und lediglich die Details führen zu einem anderen Ergebnis. In einigen Fällen sind die Behauptungen aber schlichtweg falsch. Mit meinem gegenständlichen Beitrag möchte ich zu einigen wiederholt aufgetretenen Behauptungen die korrekte Rechtslage und Gerichtspraxis darstellen.

1. Nachverträgliche Konkurrenzklauseln sind nicht durchsetzbar

Es wird immer wieder behauptet, dass nachvertragliche Konkurrenzverbote das Papier nicht wert sind, auf dem sie geschrieben sind. Das ist aber so nicht richtig. Die Gesetzeslage und auch die Judikatur halten ganz eindeutig fest, dass solche Verbote zulässig sind.

Richtig ist allerdings, dass sie in der Praxis manchmal schwer durchsetzbar sind. Es gibt die absolute Wirksamkeitsschranke, dass solche Verbote nicht länger als ein Jahr nach der Beendigung wirksam sind. Darüber hinaus gibt es auch noch die relativen Wirksamkeitsschranken, dass das Konkurrenzverbot in fachlicher, zeitlicher und geografischer Hinsicht angemessen sein muss. Dabei sind die Interessen des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbots mit den Interessen des Arbeitnehmers an einer uneingeschränkten Tätigkeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses miteinander aufzuwiegen. Das Gericht muss bei dieser Interessenabwägung darauf achten, dass letztendlich in fachlicher, zeitlicher und geografischer Hinsicht ein angemessenes Ergebnis herauskommt. Ein gänzliches Berufsverbot des Arbeitnehmers wäre beispielsweise unzulässig. Wenn das Konkurrenzverbot mit einer Konventionalstrafe verknüpft ist, dann kann der Arbeitgeber nur diese durchsetzen. Das Gericht kann die Konventionalstrafe mäßigen. Wiederum ist die Angemessenheit zu prüfen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Durchsetzbarkeit für den Arbeitgeber aufgrund von Beweisproblemen oft schwierig sind. Der Aufwand ist häufig groß, und das Resultat (beispielsweise eine vom Gericht reduzierte Konventionalstrafe) ist kommerziell oft nur eine geringe Sanktion. Dennoch kann man nicht sagen, dass nachvertragliche Konkurrenzklauseln schlichtweg undurchsetzbar sind.

2. Im Krankenstand kann man nicht gekündigt werden

Viele Arbeitnehmer glauben, dass der Krankenstand ein Schutz vor einer Kündigung ist. Dies ist unrichtig. Der Krankenstand schränkt das Recht des Arbeitgebers, eine Kündigung auszusprechen, in keiner Weise ein.

In der Praxis stellt sich manchmal das Problem der Zustellungsmöglichkeit für die Kündigungserklärung. Denn durch den Krankenstand ist der Arbeitnehmer auf den herkömmlichen Kommunikationskanälen häufig schwieriger zu erreichen. Aber das ist lediglich ein formales Problem. Die Kündigungsmöglichkeit selbst ist nicht eingeschränkt. Die Judikatur geht sogar davon aus, dass eine Kündigung im Krankenstand zulässig ist, wenn der Krankenstand möglicherweise vom Arbeitgeber mitverursacht wurde, etwa im Rahmen eines Arbeitsunfalls. Nur dann, wenn der Arbeitnehmer als begünstigter Behinderter einen besonderen Kündigungsschutz genießt, kann eine Krankheit im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz stehen. Aber der Status des Arbeitnehmers ist eine von der Krankheit unabhängige Frage.

Die Krankheit kann allerdings dazu führen, dass ein anderer Schutzmechanismus in Kraft tritt: Wenn der Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall länger dauert als die Kündigungsfrist, dann beeinträchtigt die Kündigung diesen Entgeltfortzahlungsanspruch nicht. Mit anderen Worten: Der Mitarbeiter enthält den Entgeltfortzahlungsanspruch über das Ende des Arbeitsverhältnisses hinaus. Aber das ist selten der Fall.

3. Private E-Mails und privates Surfen während der Arbeitszeit sind erlaubt

Dieser Stehsatz ist nicht richtig. Grundsätzlich gilt, dass während der Arbeitszeit private Verrichtungen nicht zulässig sind. Dazu gehören grundsätzlich auch das Schreiben privater E-Mails bzw. die Beschäftigung mit privaten Dingen wie dem Surfen im Internet zu Privatzwecken. Es gibt Arbeitgeber, bei denen diese Grundregeln nicht genau eingehalten werden bzw. Verletzungen nicht verfolgt werden. Es kann also ausdrückliche oder implizite Regelungen im Betrieb geben, welche das Schreiben privater E-Mails bzw. privates Surfen erlauben. Es steht dem Arbeitgeber aber frei, diese privaten Tätigkeiten zu untersagen und eine Verletzung auch zu sanktionieren. Jeder Arbeitnehmer ist also gut beraten, genau zu prüfen, welche ausdrücklichen oder impliziten Regeln im Unternehmen bestehen.

Aber selbst wenn solche private Verrichtungen untersagt sind, gibt es zulässige Ausnahmen. So kann etwa bei dringenden persönlichen Umständen (privater Natur) eine Ausnahme vorliegen. Wenn etwa ein Kind krank ist und dringend eine Betreuungsperson gesucht werden muss, ist ein privates Telefongespräch zulässig. Natürlich unter angemessener Berücksichtigung der Interessen des Dienstgebers. Diese Überlegung lässt sich auch auf das Schreiben einer privaten E-Mail bzw. auf das private Surfen im Internet anlegen. Man muss allerdings beachten, dass dringende Telefonanrufe bei außergewöhnlichen privaten/persönlichen Umständen leichter zu begründen sind als eine E-Mail oder das Surfen im Internet. Außerhalb der Dienstzeit ist das Schreiben privater E-Mails und das Surfen im Internet natürlich zulässig, etwa im Rahmen der Mittagspause. Wenn dazu allerdings die Infrastruktur des Arbeitgebers verwendet werden muss, dann ist dafür wiederum die Erlaubnis des Arbeitgebers notwendig.

4. Als über 50-Jähriger kann ich nicht gekündigt werden

Diese Aussage ist in dieser Form nicht richtig. Der allgemeine Kündigungsschutz (§ 105 ArbVG) gilt unabhängig vom Alter des betroffenen Arbeitnehmers. Weil der allgemeine Kündigungsschutz aber auf die Schwierigkeiten des Arbeitnehmers abstellt, einen neuen Job zu finden und dafür annähernd das gleiche Entgelt zu bekommen, spielt das Alter eines Arbeitnehmers in der Gerichtspraxis natürlich schon eine Rolle. Denn es ist allgemein bekannt, dass ältere Arbeitnehmer am Arbeitsmarkt oft größere Schwierigkeiten haben als jüngere Mitarbeiter. Darüber hinaus sieht das Gesetz auch ausdrücklich vor, dass das Alter und eine längere Dienstzugehörigkeit im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens zugunsten des Mitarbeiters zu berücksichtigen sind. Weil diese besonderen Schutzmechanismen dazu geführt haben, dass manche Arbeitgeber davor zurückschrecken, Mitarbeiter über 50 einzustellen, hat der Gesetzgeber diesen Schutz sogar etwas gelockert. Wenn ein Mitarbeiter eingestellt wird, der bereits älter als 50 ist, dann gilt dieser erhöhte Schutz für ihn nur dann, wenn er bereits zwei Jahre im Betrieb tätig war.

Festzuhalten ist allerdings, dass auch für ältere Mitarbeiter letztlich eine Kündigung durch persönliche Umstände oder betriebliche Umstände gerechtfertigt werden kann. Insbesondere bei wirtschaftlichen Schwierigkeiten und dem Abbau von Arbeitsplätzen ist auch bei älteren Mitarbeitern eine Kündigung im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes zulässig.

5. Bei der Einstellung sind dem Arbeitgeber manche Fragen verboten

Diese Aussage ist grundsätzlich richtig, aber in der Praxis häufig ohne große Bedeutung. Richtig ist, dass der Arbeitgeber bei der Einstellung manche Umstände, die ihn interessieren, nicht berücksichtigen darf, weil gesetzliche Schutzmechanismen bestehen. Dazu gehört entweder die Frage nach einer allfälligen Schwangerschaft, einer sexuellen Orientierung, einer bestimmten Religionszugehörigkeit etc. Man spricht hier von einer Einschränkung des allgemeinen Fragerechts des Arbeitgebers.

Die Durchsetzung in der Praxis ist für den Arbeitnehmer allerdings fast unmöglich. Die Verweigerung einer Antwort auf solche Arbeitgeberfragen ist zwar theoretisch möglich, aber führt in der Praxis wohl dazu, dass die Jobchancen realiter sinken. Der Arbeitnehmer wird daher in der Regel anders reagieren. Der Arbeitnehmer wird zwar eine Antwort geben, aber diese Antwort wird möglicherweise unrichtig sein. Aufgrund der gesetzlichen Schutzmechanismen kann der Arbeitgeber aber eine solche unrichtige Antwort nicht sanktionieren. Der Arbeitnehmer ist quasi "straffrei". Wenn man es überspitzt formulieren möchte, hat der Arbeitnehmer bei diesen Fragen also das Recht zu lügen. Das Stellen der Fragen durch den Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer in der Regel jedoch nicht verhindert werden.

6. Der Arbeitgeber muss mich mit eingeschriebenem Brief kündigen

Diese Aussage ist falsch. Grundsätzlich gilt im österreichischen Arbeitsrecht, dass Kündigungen formfrei sind. Manche Gesetze (etwa § 32 VBG), manche Kollektivverträge oder auch einzelne Arbeitsverträge stellen zwar ein Formgebot für Kündigungen auf. Dann sind diese Formgebote auch zu berücksichtigen. Das ist jedoch selten; für das durchschnittliche Arbeitsverhältnis gibt es keinen gesetzlichen Zwang zur schriftlichen Kündigung, und nach meiner Erfahrung sehen auch die meisten Kollektivverträge und Arbeitsverträge keine solche Formvorschrift vor. Deshalb ist auch i.d.R. eine mündliche Kündigung zulässig. Selbst wenn eine schriftliche Kündigung erforderlich ist, bedeutet das noch nicht, dass ein eingeschriebener Brief notwendig ist. In der Praxis muss ich allerdings sagen, dass schriftliche Kündigungen sehr häufig sind; sie sind zur Rechtssicherheit und Klarheit auch auf jeden Fall zu empfehlen. Dasselbe gilt natürlich auch für eine Arbeitnehmerkündigung. Wenn kein Schriftformgebot existiert, kann für den Ausspruch der Kündigung jeder denkbare Kommunikationskanal verwendet werden, also auch Telefon, E-Mail, SMS, Whatsapp, Facebook etc.

7. Bei einem persönlichen Fehlverhalten muss eine Verwarnung ausgesprochen werden, bevor das Dienstverhältnis beendet werden kann

Diese Behauptung ist falsch. In diesem Zusammenhang ist zwischen der Kündigung eines Arbeitsverhältnisses und einer Entlassung aus wichtigem Grund (mit sofortiger Wirkung) zu unterscheiden. Gerade bei Kündigungen ist der Ausspruch einer Verwarnung nicht zwingend erforderlich. Bei manchen Entlassungen aus wichtigem Grund ist zwar die Verwarnung sehr sinnvoll oder sogar notwendig, aber auch davon gibt es Ausnahmen. So sagt die Judikatur, dass ein Fehlverhalten so gravierend sein kann, dass eine Verwarnung sinnlos wäre, und dann ist die Verwarnung nicht mehr notwendig. Für den Arbeitnehmer hat die Verwarnung den angenehmen Nebeneffekt, dass jener Sachverhalt, auf den die Verwarnung gestützt wird, dem Arbeitnehmer später nicht mehr zum Vorwurf gemacht werden kann. Eine Beendigung (sei es eine Kündigung oder eine Entlassung), kann auf diesen Sachverhalt nicht mehr gestützt werden. Man nennt dies den Verzeihungseffekt einer Verwarnung. (17.02.2017)