Mütter in der sportlichen Babypause: Ob sie danach die gleiche Tätigkeit ausüben werden wie zuvor, hängt von zahlreichen Faktoren ab.
Wien – Mütter und Väter haben das Recht, das Dienstverhältnis nach der Geburt ihres Kindes zu karenzieren. In dieser Zeit ruhen die Arbeits- und Entgeltpflicht. Die Elternkarenz muss mindestens zwei Monate und darf längstens bis zum zweiten Geburtstag des Kindes dauern. Kehrt der Dienstnehmer aus einer (längeren) Elternkarenz zurück, stellt sich die Frage, ob er zwingend auf dem bisherigen Arbeitsplatz einzusetzen ist.
Nach der bisher letzten einschlägigen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs war unklar, ob ein Rückkehrrecht auf den bisherigen Arbeitsplatz besteht. Dabei ging es um eine Verkaufsleiterin eines Luxushotels, die nach der Rückkehr aus der Karenz in einer untergeordneten Position eingesetzt werden sollte. Da sie sich weigerte, die Stelle anzunehmen, beendete das Unternehmen das Dienstverhältnis.
Der OGH betonte im Verfahren über die Beendigung bloß in einem Nebensatz, dass die Dienstnehmerin nach der Karenz "in der gleichen Verwendung" weiter zu beschäftigen sei, zu der sie zuvor vertraglich aufgenommen und tatsächlich eingesetzt worden war. Mangels ausführlicher Begründung konnte daraus auch ein Rückkehrrecht auf dieselbe Position abgeleitet werden.
Inhalt des Dienstvertrages
Nun musste sich der OGH abermals mit diesem Thema beschäftigen: Die Dienstnehmerin arbeitete zunächst als Verkäuferin in einer Filiale. Direkt vor der Karenz war sie im Büro für den Einkauf im Onlineshop zuständig. Nach ihrer Rückkehr teilt das Unternehmen mit, dass sie wieder als Verkäuferin in einer Filiale eingesetzt werden sollte.
Der OGH stellte nun klar, dass der Dienstgeber nicht verpflichtet ist, der Dienstnehmerin die gleiche Tätigkeit zuzuweisen, die direkt vor der Elternkarenz ausgeübt wurde. (OGH 27. 2. 2018, 9 ObA 6/18z)
Demnach sind vielmehr der konkrete Inhalt des Dienstvertrags und der tatsächliche Einsatz maßgeblich. Entscheidend ist, zu welchen Tätigkeiten sich der Dienstnehmer vertraglich verpflichtet hat. Kann der Dienstnehmer nach dem Dienstvertrag auch anderswo dauerhaft eingesetzt werden, so benötigt der Dienstgeber für eine Versetzung nach der Karenz keine zusätzliche Zustimmung des Dienstnehmers ("vertraglicher Versetzungsvorbehalt").
Nur zumutbare Versetzungen
Will der Dienstgeber das Versetzungsrecht tatsächlich ausüben, muss er dabei allerdings die durch die Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beachten: Danach sind jene Versetzungen unzulässig, die für den Dienstnehmer unzumutbar sind. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen.
Bei erschwert kündbaren Dienstnehmern (zum Beispiel Vertragsbediensteten) reicht das Versetzungsrecht weiter als bei Dienstnehmern mit "normalem" Bestandschutz. Darüber hinaus ist zu beachten, dass eine verschlechternde Versetzung eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellen kann. Besteht ein Betriebsrat, so wäre überdies vorher dessen Zustimmung einzuholen.
Der im Dienstvertrag vereinbarte Tätigkeitsbereich kann im Laufe des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich abgeändert werden. Grundsätzlich ist eine solche Änderung auch stillschweigend möglich, also etwa durch die freiwillige Übernahme einer vom Dienstvertrag nicht erfassten neuen Tätigkeit (zum Beispiel bei einer Beförderung). In diesem Fall wäre diese neue Position auch maßgeblich für die Einsatzmöglichkeiten bei Rückkehr aus der Karenz.
Kann allerdings dem Dienstnehmer die geänderte Position auch ohne seine Zustimmung zugewiesen werden, so ist grundsätzlich keine Änderung des Dienstvertrags anzunehmen. Selbst wenn also ein Dienstnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz über einen längeren Zeitraum eingesetzt wird (zum Beispiel die Verkäuferin als Mitarbeiterin im Onlineshop), so schränkt dies die mögliche Verwendung noch nicht auf diese Position ein.
Von einer Änderung des Vertragsinhalts geht der OGH nur im Ausnahmefall aus, wenn der Dienstnehmer sich im Laufe seiner Tätigkeit auf einen bestimmten Bereich spezialisiert hat – etwa eine Physiotherapeutin mit einer Spezialisierung auf Sportphysiotherapie.
Fazit: Es gibt kein Rückkehrrecht auf den gleichen Arbeitsplatz wie vor der Elternkarenz. Der Einsatz auf einer anderen Position oder an einem anderen Dienstort ist im Einzelfall anhand des Dienstvertrags und der bisherigen Verwendung zu prüfen.
Unternehmen wie auch Dienstnehmer sind daher gut beraten, auf die konkrete Formulierung der Tätigkeit bereits bei Abschluss des Dienstvertrags zu achten. (Miriam Mitschka, Andreas Tinhofer, 4.6.2018)